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这个标该不该废?

编辑日期 2017-01-19  阅读次数:223 次

·案情回顾·  

  2014年2月,新华招标有限公司(以下简称“新华”)接受国家旅游局委托,代理该局旅游宣传品设计项目(编号XHTC-FW-2014-1001),中标人将为预算达1400万元的旅游(产品)专册、旅游指南两个分包提供服务。4月9日,发布中标公告,中国铁道出版社中标。

  投标人北京兴旅国际传媒有限公司(以下简称“兴旅”)就中标结果公告向新华提出质疑,新华相关负责人口头说明因兴旅的投标文件中未提供部分资格证明材料,被作为无效投标处理;但新华书面回函中未对兴旅的质疑给予回复。兴旅向财政部投诉,财政部经审查,决定撤销合同,责令采购人重新开展采购活动,并责令新华进行整改。

  投标人所有的质疑,代理机构都必须答复吗?投标文件前后不一致只是微不足道的小瑕疵吗?投标人的知情权到底应如何界定?这些问题集中在财政部处理的一桩投诉案里暴露出来。

  采购单位有无解释义务

  新华书面回函中未对兴旅的质疑给予回复,理由是招标文件规定“无向投标方解释其中标或未中标原因的义务”。政府采购法第51条明文规定“供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时做答复”,新华在招标文件里如此规定,是不是也太明目张胆了?

  说起这个案子,新华的相关当事人一肚子委屈。在他看来,虽然招标文件中确实写了“无论投标结果如何,招标方均无向投标方解释其中标或未中标原因的义务”,但新华其实给兴旅作了书面回函,其中重申了没有相关解释义务的招标文件条款。从行为上看,新华确实对质疑作了答复,因而没有违法。

  新华的解释没有得到业内律师的支持。北京齐致律师事务所律师马明德认为,政府采购法规定的是答复,而不是书面回函。该案例里,回函不能等同于答复,这一做法侵犯了供应商的知情权。广西政府采购中心顾问律师沈德能说:“招标方没有针对质疑事项逐一答复,只是简单讲了一些原则和空话。”这样的答复招致投诉是必然的结果。

  对于律师观点,新华并不认同。相关当事人表示,如果供应商质疑的是开标过程、评标现场布置等因素,代理机构有能力做答复;但是,供应商如果质疑评标结果,那么代理机构没有答复的能力,因为代理机构没有参与评标。

  国信招标集团总工程师荆贵锁就新华的说法介绍了他们的经验。当供应商向评标结果发出质疑时,国信一般会组织评审专家进行复核。荆贵锁称,这一做法是有法律依据的:第一,《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)要求采购人或采购代理机构组织原评审委员会协助处理质疑事项,并依据评审委员会出具的意见进行答复;第二,评审专家有义务“解答有关方面对政府采购评审工作中有关问题的咨询或质疑”,这是依据《政府采购评审专家管理办法》的规定。据此,荆贵锁认为,如果代理机构没有组织原评审委员会协助处理质疑事项,则有代理机构失职之嫌;如果代理机构组织了复核,但专家拒绝参加,则该项目的评审专家应受到财政部的通报批评。

  招标文件这样编行不行

  “相较于代理机构是否有向投标方解释其中标或未中标原因的义务,具体该如何答复质疑等问题,我更关注这个案例中招标文件前后不一致的情况。”北京市政府采购中心法律顾问张雷锋认为,从财政部的处理结果看,前者是财政部要求新华整改的原因,而后者则是该项目最终被责令废标的关键。

  据了解,兴旅发起质疑的缘由是不服气中标结果,因为投标文件中没有提供的编辑、编审资格证书复印件,并不是招标文件明确要求的文件。新华对此也振振有词:这项资格条件在招标文件中的“投标人须知前附表”里已经列明,“投标格式”这一章节对此不再重复,兴旅公司是因为自己没有通读招标文件而导致的投标无效,责任应当由兴旅承担。

  采访中,业内专家普遍认为,这一看起来微不足道的“小问题”容易让投标人产生误解,侵犯了投标人的知情权,它才是造成招标文件实质性条款规定不够明确的“罪魁祸首”。

  张雷锋告诉《中国政府采购报》记者,该招标文件的瑕疵在于,必要条件不等于必须要被证明的条件。“招标文件中规定了必要条件,又没有说明缺少该必要条件之一投标文件即无效,如果没有说明就判定兴旅公司的投标无效,则是有问题的。”张雷锋说。

  上海百通项目管理咨询有限公司工作人员张志军也认为这一招标文件确有歧义。他告诉记者,招标文件中的供应商资格条件和资格证明文件不一致,可以理解为:招标方不要求投标人提供所有的资格证明文件,部分资格条件仅需书面承诺即可。如果供应商依照这一思路理解招标文件,就很有可能不再额外提供其他材料。

  中机国际招标公司副总经理岳小川向记者阐述了一份合格招标文件关于资格条件规定的3条标准:一是投标人应具备的资格条件;二是投标人应提供的资格证明文件,该文件应当能够证明其符合要求;三是根据资格证明文件判定是否符合要求的标准和办法。“本项目中,招标文件中只规定了投标人应具备的资格条件,而要求投标人提供的资格证明文件与其不对应,造成无法评审和判别,误导了投标人和评标委员会,影响了评标及结果。”

  评审专家是否有责任

  在当日的评标现场,兴旅的投标行为被评审专家判定为无效投标,这是该项目评审委员会的集体决定。招标文件没有将缺乏相关文件规定为无效投标条件,专家是否可以通过讨论决定无效投标?

  张雷锋认为,评审专家的判定缺乏依据:“招标文件不仅规定了投标人应提供的材料,还要相应地对如果没有提供如何处理做出规定。该招标文件只是在投标格式一栏提出应提交的文件,而没有明确说明如不提供,则投标无效。因此评审专家判定投标人投标无效的做法缺乏依据,是以习惯做法代替严谨的招标文件评标条款。”

  “依据是69号文的规定,作为评委,评审专家是不能在评审过程中擅自修改或细化评审标准的。此时应停止评审工作,待修改完文件后再进行采购活动。”广东高木律师事务所律师杨志坚对记者说。此外,岳小川还提出,评审专家不仅应当依据69号文的规定停止评审,还应当报告监督部门后重新招标。

  不过,69号文没有提出违反相关规定的处理措施,对此,南开大学法学院教授何红锋表示,一方面,政府采购法律体系对专家的处理较为宽松,《政府采购评审专家管理办法》仅就有明显倾向、泄露秘密等严重行为作出处理规定,专家失职行为没有相应的追究体系;另一方面,评审委员会是一个松散的临时组织,无法承担法律责任,除非某个评审委员个人有明显违法行为。何红锋希望政府采购法律法规能够进一步完善对评审委员会的定位和管理。

  中央财经大学政府管理学院教授徐焕东提出,应设置更加详细的评审专家准入门槛,同时发挥行业自律组织作用,促进专家的职业化。“例如可规定评审专家必须持证上岗,如违规评标三次就停业半年等。这样,专家不认真对待评标工作,就等于自砸饭碗。”